Energía y Arbitraje de Inversión: Probando Terrenos Pantanosos

Colaboración publicada originalmente en El Economista.


El arbitraje de inversión ha fungido como el remedio (económico[1]) principal de inversionistas extranjeros para dar certidumbre a las inversiones que realizan en otros Estados, como una medida “asimétrica” para mitigar el riesgo natural de inversionistas que deciden realizar inversiones en un Estado sede que no es el propio.


México no ha sido la excepción a esta regla, al ser parte del Convenio del CIADI[2] (desde 2018) y de más de 30 acuerdos de promoción y protección recíproca de inversión. En estos se incluye el capítulo 14 del T-MEC, que contempla un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado (solamente aplicable a Estados Unidos y México) con reglas especiales para ciertas actividades energéticas consideradas como “sectores cubiertos”, como la posibilidad de hacer reclamos por expropiación indirecta y no tener que agotar recursos locales para poder acceder al mecanismo.


El sector energético es uno de los más activos en cuanto a casos de inversión se refiere, dado su papel estratégico en la economía, el rol del Estado como regulador y los montos de inversión requeridos para desarrollar dichas actividades.


El terreno en el que estos casos son resueltos puede describirse como “pantanoso”, no tanto por su proceso (que es tardado) sino por su resultado: generan contingencias para las finanzas públicas, afectan la certidumbre de inversiones presentes y dificultan la llegada de futuras inversiones necesarias en este sector clave.


Ejemplos de esto incluyen:


(i) Stati v. Kazajistán, donde se ordenó pagar al Estado kazajo US $500 millones derivados de la cancelación de contratos de exploración y producción de hidrocarburos (por violación al estándar de trato mínimo);


(ii) Perenco v. Ecuador, derivado de la intención del gobierno ecuatoriano de renegociar los términos de contratos de exploración y producción de hidrocarburos para hacerlos equitativos mediante decreto, lo que resultó en el pago de daños por expropiación indirecta y violación a trato mínimo por US $ 416 millones (acumulado al reclamo de al menos 2 inversionistas extranjeros adicionales que promovieron reclamos contra esta medida);


(iii) 9REN v. España, donde se determinó que ciertas reformas al otorgamiento de incentivos económicos a inversionistas en el sector de energía renovable era violatoria del estándar de trato justo y equitativo, ordenándose el pago de un monto de US $40 millones por daños (el monto de la contingencia se fue acumulando derivado de una ‘cascada’ de casos derivados de estas medidas); y


(iv) CEF Energia v. Italia, donde se determinó el pago de daños por un monto de US $9.6 millones, derivado de la eliminación de incentivos tarifarios para proyectos fotovoltaicos, violando el estándar de trato mínimo (al igual que en el caso de España, la cantidad de reclamos derivados de esta medida fue amplia).


Estos casos, además de su relevancia internacional, pueden encontrar eco en la narrativa local pues las medidas adoptadas por el Estado anfitrión (y/o los motivos que las originaron) pueden sonar familiares: “cancelación” y “renegociación” de contratos, “reformas” para el reparto “equitativo” de utilidades y “eliminación de incentivos” a energías renovables.


Cabe señalar que no en todos los casos de inversión en materia energética se ha resuelto en favor de los inversionistas (en especial ante reclamos de expropiación directa o indirecta). Por ello, las formas y contenido de las medidas que se van adoptando, así como el contenido de los tratados de inversión aplicable, son de gran relevancia.


En el caso de México, a pesar de que se tiene amplia experiencia en arbitrajes de inversión (más de 30 casos), su participación en arbitrajes derivados de medidas (directamente[3]) adoptadas en materia energética no ha sido evaluada sino hasta recientemente. Esto obedece a dos factores principales: (i) la reciente apertura del sector en 2013, y (ii) decisiones recientes de política energética encaminadas a fortalecer a empresas productivas del Estado.


Ciertas medidas han encontrado “freno” en tribunales federales; sin embargo, el riesgo de que se analicen a la luz de protecciones internacionales cada vez es mayor. Para muestra: la reciente notificación de arbitraje por parte de Monterra Energy por un monto de US $667 millones, derivado de la clausura de instalaciones de almacenamiento de petrolíferos.


Es inevitable que el Estado mexicano entre al “terreno pantanoso” del arbitraje de inversión energético (y natural, inclusive, dada la apertura del sector a inversión extranjera); sin embargo, esto le supone un nuevo reto o deber: que sus medidas energéticas sean emitidas a la luz de estándares y compromisos nacionales e internacionales (y no mediante falsis principiis proficisci legales [in]advertidos), que le permitan enviar (o mantener) un mensaje de estabilidad y certidumbre en cada una de sus decisiones.


No obstante, para cumplir con este deber México se encuentra en una posición única que le beneficia: conoce las experiencias internacionales que le pueden ayudar a evitar que el pantano obstaculice su desarrollo energético. Al tiempo.

[1] La aclaración es tan importante como el remedio, pues el resultado buscado es el pago de daños y perjuicios, no así la reversión o nulidad legal de la medida adoptada por el Estado anfitrión. [2] Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. [3] Casos como PACC v. México (Caso CIADI No. UNCT/18/5) y Odissey v. México (Caso CIADI No. UNCT/20/1) pueden considerarse como indirectamente relacionados con el sector energético, por tratarse de casos relacionados con servicios marítimos de exploración y producción de hidrocarburos, así como explotación de concesiones mineras.

 

Bernardo Cortés Araujo


Abogado por la Universidad Nacional Autónoma de México. Cuenta con más de 12 años de experiencia nacional e internacional en transacciones de energía y recursos naturales. Su práctica abarca estructuración de proyectos y resolución de controversias, enfocadas en petróleo, gas y electricidad. Su experiencia internacional abarca proyectos energéticos en América Latina y África. Actualmente se desempeña como socio en la firma Cortés Quesada Abogados.